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Posse de item para preparo de drogas para uso pessoal não é crime (mas nem tudo são flores)

Entenda por que e como a questão foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça, no RHC 135.617/PR, no texto de André Feiges e Mariana German para o portal Direito & Outras Drogas

Via Smoke Buddies

Para quem estuda Direito Penal e Lei de Drogas a questão parece óbvia, entretanto somente agora chegou aos tribunais superiores através do RHC nº 135.617/PR, julgado em 14/9/2021 pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

A decisão é de extrema importância na defesa de cultivadores (de maconha e outros) ou de pessoas que preparem quaisquer drogas para uso pessoal. A notícia é boa e gera muita comoção, em especial no ativismo canábico, mas é importante alertar: nem tudo são flores!

O entendimento se aplica apenas em situações de cultivo ou preparação para uso exclusivamente pessoal. Porém, cotidianamente usuários são acusados de tráfico, pois a diferenciação destes crimes depende da interpretação de agentes do sistema de justiça criminal, numa sociedade marcada pelo proibicionismo, racismo e classismo.

O forte viés punitivista da Lei de Drogas se expressa também por uma dissimulada inversão do ônus da prova. Na forma da lei atual e na interpretação dos tribunais, a ausência de demonstração, pela Defesa, de destinação exclusivamente para uso pessoal admite acusação e condenação por tráfico.

Desta forma, por mais que o cultivo, o preparo e as substâncias sejam destinados exclusivamente ao uso pessoal, sempre há risco de prisão, acusação e condenação por tráfico. A decisão do STJ não resolve esta questão, portanto, todo cuidado é pouco.

No caso específico o processo passou por três instâncias do Poder Judiciário antes de um desfecho favorável. Ou seja, somente no STJ foi reconhecido o óbvio excesso acusatório que havia sido admitido pelo Juiz de 1º grau e pelo Tribunal de Justiça do Estado.

Nestas situações, até que o processo chegue aos tribunais superiores, além de levar bastante tempo, as pessoas podem sofrer as mais diversas violências do sistema de justiça criminal, inclusive uma eventual prisão.

Pois bem, dado o alerta, vamos à análise da situação.

No caso concreto um homem foi preso na posse de pequena quantidade de droga para uso pessoal, alguns pés de maconha, utensílios e equipamentos destinados tanto ao cultivo, quanto à preparação de extrato da planta.

Em razão da atuação policial, houve prisão em flagrante por tráfico. Finalizada a fase de inquérito, a própria autoridade policial concluiu que as circunstâncias demonstravam uso exclusivamente pessoal, não havendo nenhum indício de fornecimento a terceiros.

Apesar do evidente contexto de uso pessoal, inviabilizando a criminalização por tráfico de drogas, o Ministério Público ofereceu denúncia pela posse de droga para consumo pessoal (art. 28, LD), por cultivo de plantas ilícitas para uso pessoal (art. 28, §1º, LD) e por posse de petrechos para a preparação de drogas (art. 34, LD).

As teses defensivas, apontando a incompatibilidade das imputações, foram trazidas em defesa prévia ao Juízo de 1º Grau, sendo rejeitadas. Contra o recebimento da denúncia foi impetrado Habeas Corpus perante o Tribunal de Justiça estadual, sendo negado sob a justificativa de que dependeria de instrução probatória.

Diante da situação absurda e do evidente constrangimento ilegal, foi interposto Recurso Ordinário em Habeas Corpus perante o STJ, tendo a Subprocuradoria Geral da República se manifestado contrariamente à Defesa, no mesmo sentido do Tribunal de Justiça.

Para solução da questão é necessária uma análise teleológica e sistemática da Lei de Drogas, que inovou estipulando duas categorias de delitos absolutamente distintas. Para as diversas condutas relativas ao tráfico é prevista pena de prisão, enquanto para o uso pessoal, incluído o cultivo e a preparação, são previstas as denominadas medidas educativas.

Na legislação anterior (Lei nº 6.368/1976) havia grande discussão sobre o enquadramento jurídico daquele que cultivasse plantas de Cannabis para consumo pessoal, sendo a conduta entendida ora como uso, ora como tráfico e ora atípica (não criminalizada).

Atualmente a Lei prevê que o cultivo de plantas para preparação de substâncias proscritas para consumo pessoal é uma realidade específica e não se confunde com atividades de tráfico.

Desta forma, a posse de instrumentos destinados ao cultivo e à preparação de pequena quantidade de droga para uso pessoal não configura o delito previsto no art. 34, LD, mas encontra-se abrangida pelo art. 28, §1º, por força das circunstâncias que demonstram a finalidade exclusiva de uso.

Assim, os objetos incriminados no art. 34, destinados à preparação de drogas, quando em contexto único e exclusivo de consumo pessoal, caracterizam um meio para a finalidade tipificada no art. 28, §1º, da Lei de Drogas.

Portanto, é evidente a incompatibilidade entre as diferentes finalidades (uso ou tráfico). No art. 28, caput e §1º, o destino da planta ou da preparação da substância é exclusivamente o uso pessoal. Já no art. 34 a destinação é qualquer outra finalidade que extrapole o uso pessoal (não sendo necessário demonstrar atividade de comércio, apenas que exceda o indivíduo).

A tentativa de criminalização do usuário que possui equipamentos para cultivo e preparo de drogas pelo art. 34, LD, subverte totalmente a lógica e a finalidade da própria lei em diferenciar condutas relativas ao uso pessoal das demais condutas destinadas a terceiros.

Na doutrina penal é vasta a produção teórica que explica o delito do art. 34, LD, comumente chamado “petrechos de tráfico”, como crime subsidiário ao tráfico de drogas (art. 33), pois tipifica atos preparatórios à atividade de traficância. Contudo, quase ninguém trata do confronto entre o art. 34 e o art. 28, LD.

Sendo o art. 34 subsidiário do tráfico, decorrência lógica é a impossibilidade de concurso entre o art. 28 e o art. 34 no mesmo contexto, posto que a finalidade da figura mais grave é a repressão ao tráfico, sendo excepcionalmente criminalizado o ato preparatório enquanto delito autônomo, situação que não se caracteriza nas circunstâncias de uso próprio.

Se o agente que possui equipamento para produção de drogas com fins de distribuição a terceiros é flagrado concomitantemente na posse de substâncias ilícitas lá produzidas, incorre tão somente no art. 33, posto que o delito-meio é absorvido pelo delito-fim (exceto quando o equipamento é para produzir uma droga e ocorre apreensão conjunta de outra droga).

Entretanto, há uma importante diferença no caso da posse de instrumentos para preparação de drogas para uso pessoal, pois a Lei de Drogas não criminaliza de forma autônoma a posse de instrumentos para tal finalidade.

Deste modo, possuir instrumentos para cultivo ou preparação de drogas para uso pessoal não é um crime em si mesmo (ato preparatório impunível por ausência de tipificação), não podendo ser confundido com o delito do art. 34, LD.

Portanto, a mera posse desses objetos é atípica, não sendo passível de criminalização. Contudo, quando houver apreensão simultânea de plantas ou drogas para consumo pessoal junto com equipamentos de cultivo ou preparação, estes objetos serão apreendidos enquanto instrumentos do crime do art. 28, caput e/ou §1º, LD.

Em nossas pesquisas, encontramos apenas três autores que trataram do conflito entre a posse destes objetos e os crimes relacionados ao tráfico e ao uso pessoal. Alberto Silva Franco, ao comentar o art. 13 da Lei nº 6.368/1976 (antiga Lei de Drogas), que criminalizava as mesmas condutas previstas no atual art. 34 da Lei nº 11.343/2006, assim ensinava: “(…) não desfigura o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, desde que a finalidade não seja o uso próprio (…)”. [FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 146.]

Curiosamente, um dos raros autores a tratar da questão na atual Lei de Drogas e firmar entendimento coerente e favorável à Defesa é DAMÁSIO DE JESUS, que sustenta a atipicidade da conduta:

Art. 34 (…) Elemento subjetivo do tipo. É o dolo, abrangente da destinação do objeto e do elemento normativo do tipo. Se o comportamento do agente visar exclusivamente ao seu consumo pessoal, o fato não se subsumirá ao art. 34 desta Lei. Com efeito, ofenderia o princípio da proporcionalidade punir aquele que traz consigo droga para consumo pessoal exclusivamente com penas alternativas (art. 28 desta Lei) e com pena de reclusão e multa quem traz somente, v.g., instrumento destinado à preparação de droga para seu consumo. Entendemos que, nesse caso, o fato também não pode ser enquadrado no art. 28 da Lei, uma vez que este tipo penal somente descreve condutas cujo objeto material é a droga (e não o maquinário, aparelho ou instrumento destinado à sua fabricação etc.). Se enquadrássemos a conduta no citado art. 28, haveria analogia in malam partem, vedada pelo ordenamento brasileiro (CF, art. 5º, XXXIX, e CP, art. 1º). Em suma: quando o objetivo do agente for exclusivamente seu consumo pessoal, o fato será penalmente atípico.

Objetos materiais destinados exclusivamente a consumo pessoal

Fato atípico. Vide nota acima. (…) [JESUS, Damásio de. Lei Antidrogas Anotada. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 165-166.]

Por fim, DELMANTO, de forma muito sucinta, ensina: “Confronto com o art. 28: Se a conduta do agente tiver como finalidade exclusiva o consumo pessoal da droga, ela será atípica”. [DELMANTO, Roberto et al. Leis Penais Especiais Comentadas. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2018. E-book sem paginação.]

Outro importante raciocínio é a inviabilidade de enquadramento do usuário que possui instrumentos para cultivo e preparação de sua própria droga no art. 34, LD, a partir da evidente desproporcionalidade das reprimendas.

O art. 34, LD, prevê uma pena de 3 a 10 anos e uma multa severa, sendo delito equiparado a crime hediondo. A pena de prisão do art. 34 é mais branda que do tráfico, enquanto a multa mínima é mais que o dobro do tráfico (art. 33).

A diferença da pena de prisão cominada nestes delitos decorre da proporcionalidade da gravidade das condutas: o ato preparatório (art. 34), subsidiário e delito menos grave, é punido com prisão mais branda, já o crime principal (art. 33), mais grave, é reprimido com prisão mais severa.

Por sua vez, para aquele que incorre no delito previsto no art. 28, isolada ou concomitantemente a seu §1º, a Lei prevê tão somente as denominadas medidas educativas (embora estas também tenham natureza de pena, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal).

Punir a posse de instrumentos para cultivo e preparo de drogas para uso pessoal, ato preparatório, de forma mais severa que a própria posse de droga é absolutamente irracional, subvertendo toda a sistemática da Lei. Incorreria tal prática em vedado excesso punitivo, por, obviamente, violar a proporcionalidade penal.

Além das obviedades já delineadas acerca da subsidiariedade do tipo do art. 34, bastaria indagar-se qual o sentido da norma, interpretação teleológica, das razões que levaram o legislador a inserir a expressão “destinada à preparação de pequena quantidade de substância ou produto” no art. 28, §1º, LD, relativo ao usuário.

Se o legislador incluiu a expressão “destinadas à preparação de pequena quantidade de substância” para circunscrever a conduta de quem “semeia, cultiva ou colhe plantas”, seria contrassenso imaginar que para perfectibilizar o crime menos grave de todo o ordenamento jurídico fosse necessário incorrer no art. 34, LD, crime passível de reclusão.

Quer dizer, quando há destinação da preparação para uso, seus instrumentos indissociáveis constituem meios para a conformação do tipo penal do art. 28, §1º, não podendo ser confundido com o ilícito do art. 34, por serem distintos os fins, embora similares os meios.

Por óbvio que aquele que cultiva ou prepara drogas para uso pessoal possui instrumentos para tanto. Assim, a posse destes equipamentos integra o próprio delito do art. 28, §1º, LD, não podendo ser imputado ao usuário crime mais grave, visto que as condutas possuem finalidades distintas.

Este foi o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em decisão inédita no RHC nº 135.617-PR, de relatoria da Ministra Laurita Vaz, sendo ordenado o trancamento parcial do processo contra homem denunciado pelos art. 28, §1º, e art. 34, da Lei de Drogas, no mesmo contexto fático:

(…) se a própria legislação reconhece o menor potencial ofensivo da conduta do usuário que adquire drogas diretamente no mercado espúrio de entorpecentes, não há como evadir-se à conclusão de que também se encontra em situação de baixa periculosidade o agente que sequer fomentou o tráfico, haja vista ter cultivado pessoalmente a própria planta destinada à extração do óleo, para seu exclusivo consumo. [Trecho do acórdão disponibilizado no Informativo nº 709, STJ]

Oportuno lembrar que a Lei de Drogas de 2006 inovou ao prever tratamento diferenciado ao uso tentando (ainda que de forma questionável) instituir uma política de prevenção ao uso de drogas e de cuidado ao usuário. Desta forma, não descriminalizou as condutas relativas ao uso pessoal, mas extinguiu a pena de prisão, passando a prever penas pretensamente educativas.

A recente (e única) decisão do STJ é de extrema relevância na proteção dos direitos de cultivadores de plantas ilícitas para fins pessoais, assim como de quem prepara drogas para usá-las, mas o alerta dado no começo do texto é igualmente relevante. Apesar do julgado, ainda vivemos num contexto de guerra às drogas, de pânico moral e de interesses escusos que a sustentam e conduzem toda sorte de injustiças.

Fotografia de capa: Kevin Turcios | Unsplash.

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